MATRIMONIO EN COLOMBIA

El matrimonio en Colombia

En Colombia surten efectos legales los matrimonios civiles y los matrimonios religiosos, los primeros, aquellos celebrados ante el juez civil municipal, ante el notario público o ante el cónsul y los matrimonios religiosos, solo aquellos que sean celebrados por las diferentes iglesias e instituciones religiosas reconocidas por el estado como legitimadas para celebrar dicho acto.

Históricamente en el sistema jurídico colombiano el matrimonio católico y el matrimonio civil, son formas ortodoxas de unión matrimonial.

La ley 57 de 1.887, reconoce los efectos civiles del matrimonio católico, incluso de aquellos celebrados con antelación a su promulgación; posteriormente la ley 30 de 1.888 no solo reafirmó el reconocimiento de los efectos civiles, sino que permitió que el matrimonio católico invalidara el matrimonio civil celebrado anteriormente por cualquiera de los cónyuges. 

El estado Colombiano y Roma celebraron el primer concordato, aprobado mediante la ley 35 de 1.888 y suscrito por el Papa León XIII en el gobierno del presidente Rafael Núñez. En virtud del acuerdo este tipo de unión matrimonial era obligatoria para quienes profesaban la religión católica.

Posteriormente se profirió la ley 54 de 1.924, que brindó la posibilidad de que los católicos pudieran contraer matrimonio civil, siempre que el los contrayentes católicos realizaran la apostasía, que consistía en un trámite previo al matrimonio mediante el cual se manifestaba ante la autoridad civil (juez civil), y posteriormente al obispo, la intención de celebrar el matrimonio. Al respecto la Dra. María Cristina Coral Borrero y el Dr. Franklin Torres Cabrera, indican en su libro, que la práctica de la apostasía “equivalía a una deshonra pública, pues se utilizaban los púlpitos de las iglesias para prevenir y sancionar al apóstata, aún con la excomunión.”

El segundo concordato, ley 20 de 1.974, deja sin vigencia el primer concordato y así mismo la ley 54 de 1.924 o “ley concha”, aboliendo a partir de entonces la apostasía, en donde los católicos y no católicos pudieran celebrar matrimonio civil libremente. De igual forma, en este segundo concordato, el estado reconoce efectos a los matrimonios católicos y competencia a los tribunales eclesiásticos, para conocer de las anulaciones de los matrimonios católicos y concedió en esa misma ley muchas otras prerrogativas a la iglesia.

El matrimonio en la constitución de 1991

Tal y como se había mencionado, la constitución de año 1.991 trajo consigo grandes avances en torno a las familias, uno de los más trascendentales fue reconocer la variedad de fuentes que la originan, y aunque para el momento en el artículo 42 de la carta, se mantenía la heterosexualidad como requisito esencial de las uniones, al definir que el matrimonio se tendría que celebrar entre “un hombre y una mujer”; el mismo artículo dejaba una estela de duda sobre si hombre y mujer, era solo una exigencia matrimonial o también se ampliaba a aquellos que con la sola “voluntad responsable de conformarla”, decidían vivir en familia, sin necesariamente la pareja de hombre y mujer. Entre otras cosas, esa misma carta política, en su artículo 19, reconoce la liberta de cultos y de paso la posibilidad de que los asociados contraigan nupcias con arreglo a los diferentes credos o cultos. Es decir, no solo se abría paso a nuevos tipos de matrimonio, sino a nuevas formas de familia.  

Vigente la nueva carta, se expide la ley 25 de 1.992, por la cual se reconocen efectos civiles a las uniones matrimoniales de los diferentes credos religiosos, estableciendo como requisito, la suscripción de un concordato o tratado de derecho internacional o un convenio de derecho público interno con el estado colombiano.

Naturaleza jurídica del matrimonio

La honorable Corte Constitucional define la unión matrimonial, como: “ …Un negocio jurídico complejo, o bien un contrato solemne, que debe someterse a ciertas formalidades, en el que los contrayentes manifiestan su voluntad ante autoridad competente que declara la unión matrimonial.” (C-448 de 2015)

A nivel doctrinal se han considerado tres tesis respecto a la naturaleza jurídica del matrimonio. Se habla del matrimonio como contrato, del matrimonio como institución y de una tesis que combina ambas posiciones o tesis ecléctica. En este punto me permito citar a los doctores María Cristina Coral Borrero y Franklin Torres Cabrera, quienes han indicado frente a la naturaleza jurídica de este tipo de uniones, lo siguiente: existen tres tesis: 1) la tesis contractualista que se desarrolla atendiendo nuestro código civil, en el cual se considera el matrimonio un contrato eminentemente consensual. 2) la tesis institucional, que nos refiere al hecho de que el matrimonio no es solo un acuerdo de voluntades, pues la ley de forma imperativa se impone a la voluntad de los esposos, a quienes no les es dado introducir modificaciones en lo que a sus requisitos, fines, formas de disolución, entre otras se refiere; y 3) la tesis ecléctica o mixta, que articula las dos anteriores y plantea que el matrimonio es un contrato en cuanto a su celebración y por sus efectos una institución.

Hay quienes afirman que el matrimonio es un contrato que se trasladó del campo eclesiástico al campo legal, como consecuencia del poder de la iglesia católica, “un valor religioso, sacro, heterosexual – unido a la idea de procreación, de fidelidad eterna, etc-, es una concesión del estado laico a la Iglesia cristina – en particular a su monogamismo”^[1]. De ahí la defensa acérrima del clero para mantener la institución matrimonial civil intacta, muy a pesar de no corresponder a su competencia. 

Fines del matrimonio

La doctrina y la jurisprudencia plantean que la unión matrimonial tiene como fines: la convivencia, la procreación y el auxilio mutuos, al respecto podemos considerar que:

La convivencia corresponde al deber de los cónyuges de vivir juntos, cohabitar en un mismo lugar y compartir el día a día de la relación; este deber puede cesar por autorización judicial mediante proceso de separación de cuerpos o mediante acuerdo de los cónyuges suscrito ante el conciliador, tal como lo prevé el art.40 numeral 7º de la ley 640 de 2.001.     

Procrear, al igual que los demás fines, no es una obligación, es un deber y la corte constitucional la define como una posibilidad de la pareja. No podemos desconocer las implicaciones de este deber, el cual hoy en día se encuentra limitado por el derecho que tiene cada uno de los miembros de la pareja a auto determinarse.

El auxilio y el socorro son deberes que comprenden no solo el acompañamiento y la disposición de estar al lado de la otra persona, sino que también puede constituirse en la obligación de dar alimentos, la cual puede perdurar hasta después de la disolución del vínculo, a manera de sanción, excepto en el evento de la causal 6ª del artículo 154 del código civil, en el cual, no necesariamente la fijación de una cuota alimentaria correspondería a una sanción a cargo del cónyuge sano, sino más bien a un acto de justicia y solidaridad en favor del cónyuge enfermo.         

La fidelidad, la convivencia, la asistencia y el auxilio mutuo, la solidaridad y la tolerancia, no solo son fines, sino que corresponden a deberes matrimoniales. 

Matrimonio civil

La definición de este tipo de vínculo civil se encuentra en el artículo 113 del c.c., para nuestro sistema se trata de un contrato solemne celebrado entre dos personas con el fin de vivir juntos, procrear y de auxiliarse mutuamente. Siendo el matrimonio un negocio jurídico, debemos entender que dicha manifestación de voluntad necesariamente requiere cumplir con los requisitos propios de los negocios jurídicos para que sea existente y válido; para ello acudimos al artículo 1502 del c.c., que expresa, los requisitos para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad:

1o.) que sea legalmente capaz.

2o.) que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de vicio.

3o.) que recaiga sobre un objeto lícito.

4o.) que tenga una causa lícita.

La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por sí misma, sin el ministerio o la autorización de otra.”, y sobre esta premisa podemos indicar que:

1. Los contrayentes deben ser capaces, tal y como lo exige los artículos 116 y 117 del c.c. conforme a los cuales los mayores de edad están autorizados para contraer matrimonio sin que medie autorización. Tratándose de incapaces se requiere la autorización escrita del representante legal.  Esto no aplica para los menores de 14 años, en cuyo caso el matrimonio estaría afectado de nulidad.  
2. La manifestación de voluntad, es decir la expresión del consentimiento, la cual debe estar libre de vicios. Para el caso particular del matrimonio, solo el error y la fuerza afectan el contrato, y para que puedan constituirse en causal de nulidad tienen que existir al momento de su celebración.  (art. 138 c.c., art.140, numerales 1º ,3º, 5º y 6º ).
3. No debe existir objeto ilícito, es decir que el propósito de su celebración no sea desconocer los derechos y obligaciones derivadas del mismo, o que con su celebración se pretenda por ejemplo: la consecución de un subsidio, de una visa, de una sustitución pensional, entre otras causas similares. Para la Corte Constitucional no es posible que un matrimonio sea celebrado con objeto o causa ilícita. la honorable corporación considera que tal acto puede ser una simulación y no afectado de nulidad. Para corroborar lo manifestado, la corte constitucional en T- 574 de 2016 expresa que “…en aquellos casos en los cuales la voluntad declarada por parte de los contrayentes es diferente a su voluntad real como cuando se finge la celebración de un matrimonio y, al mismo tiempo, las partes han determinado no celebrarlo, es improcedente predicar la causa ilícita del contrato de matrimonio sino que, en otra dirección no existe la voluntad real de celebrarlo. La causa ilícita se predica de la causa existente y, en este caso, la verdad, es que nunca se pretendió perfeccionar el vínculo matrimonial. No es posible que un contrato nupcial sea celebrado con objeto y causa ilícitos. Tales elementos, prima facie, siempre estarán acordes con el ordenamiento jurídico al ser inmodificables. Ello supone, que cuando dos personas utilizan la figura jurídica del “contrato civil de matrimonio” y, en realidad lo hacen con un propósito diferente que se mantiene oculto, se debe entender que su consentimiento fue otorgado para celebrar otro tipo de negocio contractual, en el que posiblemente pudo existir objeto y/o causa ilícita.” 
4. Se habla de una causa lícita en el matrimonio, cuando lo pretendido a la ley, a la moral pública o a las buenas costumbres.

Matrimonio igualitario

Durante décadas se vino gestando un movimiento cuya pretensión era la de permitir que las personas del mismo sexo pudieran contraer nupcias, a esta forma de matrimonio se le conoce como matrimonio entre homosexuales o matrimonio igualitario, una de las principales bases para el clamor a los órganos legislativos y judiciales precisamente era esa, la igualdad; la misma igualdad que había hecho eco al reclamar la legalización de las uniones de hecho entre parejas del mismo sexo y a la cual muchos países habían brindado su atención.

En América latina existen países como la Argentina, en donde el reconocimiento a este tipo de uniones fue el resultado de la labor legislativa, y no judicial, tal y como aconteció en Colombia. Sin embargo, en ambos casos existieron fuertes movimientos opositores, en su mayoría respaldados por instituciones religiosas cuyo concepto de alteridad descalificaba las pretensiones de las minorías promotoras del matrimonio igualitario.  Los activistas opositores han sido de corte conservador, y han manifestado públicamente su animadversión al tema, organizados políticamente para promover sus ideas, y realizando lobby ante los diferentes estamentos en cargados de regular y aplicar la materia.“la noción de conservadurismo, aunque ambigua y poco clara, apela al aspecto ideológico de un activismo que se ha posicionado como contrario al avance de la agenda de los derechos sexuales y reproductivos … en América Latina en general, intentando conservar y proteger un orden sexual que se considera amenazado por el feminismo y el movimiento por la diversidad sexual^[2]”. Es evidente que con la proliferación de los gobiernos de derecha, las garantías fundamentales de las personas homosexuales y de las mujeres, se verán enormemente reducidas, poniendo en riesgo no solo los logros alcanzados sino las actuales luchas, pues la idea de la naturaleza humana “no heterosexual” va a imperar en cada una de las políticas públicas estatales de estados no seculares.      

Para nuestro sistema, la diferencia de sexos fue considerada un requisito esencial en el surgimiento del contrato matrimonial, su inobservancia no fue categorizada como una causal de nulidad, sino de inexistencia del acto; es decir, a diferencia de las causales de nulidad que permiten el surgimiento del negocio jurídico hasta tanto judicialmente fuera declarado nulo, el matrimonio entre parejas del mismo sexo simplemente no formaba parte de las posibilidades ni siquiera en esa categoría.

Los pronunciamientos previos de la corte, que habían derivado en la celebración de “contratos civiles innominados”, no satisfacía la necesidad de un grupo minoritario de personas que querían vivir en matrimonio. La misma corte reconoce, que someter a estas personas a un régimen matrimonial diferente, constituiría un trato desigual a iguales.A juicio de la corporación, dicho postulado “No puede ser comprendido de forma aislada, sino en perfecta armonía con los principios de la dignidad humana, la libertad individual y la igualdad en materia de matrimonio”. Concebir que el matrimonio solo pueda ser celebrado entre parejas heterosexuales “constituye untrato diferenciado y desproporcionado fundado en la orientación sexual”, respecto de quienes siendo homosexuales deciden unirse en matrimonio.      

Frente al silencio del legislador, el mismo que por décadas había invisibilizado a las uniones maritales de hecho; en una notable comunión con la iglesia católica, quien asumió una posición abstencionista respecto al matrimonio igualitario, fue necesario que la Corte Constitucional, mediante sentencia SU 214 de 2016, permitiera que tanto parejas heterosexuales como homosexuales pudieran contraer matrimonio ante autoridad civil. En la sentencia la Corte analiza la norma superior, no solo atemperándola con sus propios fines, sino a una realidad social cuyo desconocimiento implicaría desconocer a la propia carta magna, para ello, la misma corporación da utilidad a la “interpretación jurídica evolutiva” que se hace basada en “el derecho viviente y en procura del derecho de las minorías” la cual no permite la existencia de dos tipos de matrimonio civil. Esta puede ser una de las más importantes y necesarias posturas de la corporación, por cuanto reconoce que el derecho no espera ni debe esperar y estar supeditado a la voluntad de un órgano legislativo perezoso. La sociedad avanza y su dinámica necesita de un derecho activo. En el fallo comentado, el alto tribual, casi justificando su injerencia en temas legislativos, y en respuesta a un clamor social, refiere que:

“Desde 1999 a la fecha, se han archivado o retirado – en algunas ocasiones sin discusión alguna-, 18 proyectos de ley del más variado alcance y naturaleza, que buscaban suplir el déficit de protección, tantas veces reclamado, mediante la normalización y la nominación jurídico-dispositiva de las comunidades de vida de aquéllas. La última exhortación al Congreso de la República surgió precisamente de la sentencia C-577 de 2011. Transcurridos cinco años aproximadamente, como ya se ha dicho, desde su pronunciamiento, continúa como omisión legislativa relativa el déficit de protección tantas veces invocado, sin restauración constitucional plausible, toda vez que, a la fecha de esta providencia, las parejas del mismo sexo no cuentan con una opción clara, idónea y jurídicamente eficaz para contraer matrimonio, en iguales condiciones a las de las parejas heterosexuales, dado que la figura de la unión marital de hecho, y la indeterminada “unión solemne”, resultan insuficientes e implican un déficit de protección constitucional .”

De igual forma, la corte de manera loable y mediante un juicioso ejercicio académico, explica la insuficiencia expone que las categorías de democracia y representación no siempre terminan siendo efectivas, pues no necesariamente el legislativo va a tener representación de las minorías, o si existen, no tendrían la fuerza suficiente para llevar a buen término una reforma legal y/o constitucional como la que corresponde al matrimonio entre parejas del mismo sexo. La corte esgrime su competencia de juez natural en el campo de la protección de los derechos fundamentales de los grupos minoritarios, y sobre tal, legitima su pronunciamiento.     

Matrimonio celebrado por menores de edad.

La legislación autoriza la celebración del matrimonio entre dos menores o entre un menor y un adulto, siempre que el menor o los menores sean mayores de catorce años y estén debidamente autorizados por sus representantes o por el juez. Es importante tener presente que si el acto se legare a celebrar sin la autorización de los padres, el matrimonio en todo caso es válido, pero el o los contrayentes pueden verse sometido a la sanción civil contenida en el numeral 4º del artículo 1266 del código civil.  

Cuando se trata de menores sometidos a patria potestad, la autorización que debe ser dada por escrito, la debe otorgar el padre o los padres del menor que estén ejerciendo dicha facultad de representación, la cual existe como consecuencia de la ésta. En aquellos eventos en los que pudiera existir un desacuerdo entre los padres, ha de ser el juez quien concederá o negará la autorización para la celebración del matrimonio, sobre este punto el código general del proceso establece en su artículo 21 numeral 9º, la competencia del juez de familia para conocer en única instancia de “las controversias que se susciten entre padres y cónyuges, o entre aquellos y sus hijos menores, respecto al ejercicio de la patria potestad y los litigios de igual naturaleza en los que el defensor de familia actúa en representación de los hijos”, causa que estaría inmersa en este numeral. 

Al respecto la Corte Constitucional se ha referido al consentimiento de los menores, indicando que: “De acuerdo a la Constitución y a los demás tratados y convenios de derechos humanos sobre la materia, la jurisprudencia constitucional ha sostenido que “(…) la ley debe ser celosa en rodear al pacto conyugal de las circunstancias que aseguren un consentimiento verdaderamente libre, incondicional y vinculante, es decir capaz de crear el nexo jurídico a que se ha hecho referencia.” La expresión del consentimiento no es un mero acto ritual; las formalidades no son la esencia del matrimonio. Por esto, las exigencias relativas a la capacidad y madurez de los contrayentes que postulan las diversas legislaciones, les garantizan dar un consentimiento libre e incondicionado, y los protege del error en el que puedan incurrir.”… A la luz de la Constitución Política es inconstitucional fijar la edad mínima a los 12 años de edad para que las mujeres contraigan matrimonio, cuando ésta es de 14 años para los varones. La regla supone afectar en alto grado (1) el derecho al desarrollo libre armónico e integral de las menores y el pleno ejercicio de sus derechos, (2) el derecho a que el Estado adopte las medidas de protección adecuadas y necesarias para garantizar tales derechos, y (3) el derecho a la igualdad de protección de los niños y las niñas. Impedir el matrimonio de las mujeres a los 12 años afecta levemente, por el contrario, (4) el derecho a conformar una familia, y (5) el derecho a la autonomía, y (6) no desconoce el margen de configuración del legislador en materia de matrimonio. Por lo tanto, pesan mucho más los argumentos a favor de asegurar la igual protección de niñas y niños. En conclusión, fijar en 12 años la edad mínima a partir de la cual las mujeres pueden contraer matrimonio desconoce los mínimos de protección a que tienen derecho, así como el principio de igualdad en la protección. (C-507 de 2.004).

Matrimonio de otros incapaces

Los negocios jurídicos a celebrar por los incapaces deben estar precedidos por la autorización judicial, a efecto de consolidar su eficacia, es así como el artículo 50 de la ley 1306 de 2.009 determina que, entre otros actos jurídicos, los matrimonios celebrados por incapaces deberán estar precedidos de una autorización del juez de familia o inclusive pueden ser celebrados por el juez que la emita. Teniendo en consideración que el código general del proceso no consagra esta competencia para los jueces de familia, puede entenderse que sus facultades se limitarían a la autorización, pero por la naturaleza del contrato nada obsta para poder pensar algo diferente.   

^[1]Matrimonio, fiesta y laso social, ARIAS Luis Martín,  Revista Trama y fondo 2.006.

^[2] Morán Faúndes, José Manuel, Sexualidad y alteridad: argumentos del conservadurismo religioso cordobés contra el matrimonio «igualitario». Sociedade e Cultura [en linea] 2012, 15 (Julio-Diciembre). ISSN 1415-856

Hugo A. Garcés